@ 분묘기지권에 대한연구
1. 분묘기지권의 근거
분묘기지권은 대법원 판례에 의하면 물권성이 인정하게 된 관습법상 법정지상권의 일종이다. 분묘기지권은 분묘에 대한 소유권을 취득하기 위한 권리가 아니고 단지 분묘의 기지를 사용하기 위한 권리일뿐이고, 분묘기지권은 일반지상권과는 그내용이 다르므로 지상권 유사 의 권리라고한다(대법원 1969.1.28, 선고 68다 1927, 1928판결)분묘기지권은 그 기지에 설치되어 있는 분묘만 인정 되는 것이고 신법에 미치지 못한다.
또한 분묘기지권은 물권임에도 불구하고 양도성이 없기 때문에 분묘소유권은 관습상 종손에 속하고 상속재산에서 제외되어 제사상속으로 호주에게 승계됨에 따라 분묘기지권도 함께 승계된다.
분묘기지권이 성립되기 위한 요건으로 판례를 종합하면
1) 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖출 것
2) 분묘설치에 대한 토지 소유자의 승낙이 있을 것
3) 토지소유자의 승락은 없었으나 분묘설치한 후 20년 간 평온하게 그분묘를 점유하고 있을 것 등이다.
2. 신법(장사에 관한 법률에서)은 2001년 1월 12일 이후 설치한 분묘는 분묘기지권을 인정하지 않는다.
장사에 관한 법률 제 27조 에 의하면
제27조(타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등) ① 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있다.
_?xml_:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘
② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 한다.
③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
④ 토지 소유자 또는 자연장지 조성자의 승낙 없이 다른 사람 소유의 토지 또는 자연장지에 자연장을 한 자 또는 그 연고자는 당해 토지 소유자 또는 자연장지 조성자에 대하여 토지사용권이나 그 밖에 자연장의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
⑤ 제2항에 따른 통보 및 공고에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제28조(무연분묘의 처리) ① 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제11조에 따른 일제 조사 결과 연고자가 없는 분묘(이하 "무연분묘"라 한다)에 매장된 시체 또는 유골을 화장하여 일정 기간 봉안할 수 있다.
② 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 조치를 하려면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 뜻을 미리 공고하여야 한다.
③ 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 봉안한 유골의 연고자가 확인을 요구하면 그 요구에 따라야 한다.
④ 제1항에 따른 봉안에 관하여는 제12조제3항을 준용한다.
위와같이 2001년 1월 12일까지 설치한 분묘는 종전 관습법에 의한 분묘기지권의 모든 효력을 그대로 인정한다.
1) 약정기간동안 존속-토지소유자와 약정협의
2) 무한정 존속- 약정 미체결시존속
2001년 1월 13일 이후 분묘설치시
1) 토지소유자의 승락없이 당해토지에 설치한 분묘
2) 묘지설치자 또는 연고자의 승락 없이 당해 묘지에 설치한 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자의 묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
3) 공설묘지나 시설묘지에 설치된 분묘설치기간은 15년으로하고, 그 설치기간이 경과한 분묘의 ㅇ녀고자가 시도지사, 시장 군수 구청장 등에게 설치기간의 연장을 신청한 경우에는 15년씩 3회에 한해 설치기간을 연장할 수 있다(법 제 17조)
4) 기간을 산정함에 있어 합장분묘의 경우에는 합장 된 날로 기준으로한다.
3. 분묘기지권의 특징
1) 원칙적으로 무상임 지료지급은 미성립
2) 봉문의 형태가 외형상 분명할 것. 평장이나 임장은 미인정
3) 가묘나(예장) 미포함
4) 등기없이 인정(민법 제187조)
4. 분묘기지권이 미치는 범위
1) 분묘기지권은 분묘자체뿐만아니라 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위(대판 1994,8.26 선고 94다 28970)
2) 분묘기지권은 사성부분까지 못미침( 대판 1997.5.23 선고 95다 29086, 29093)
* 사성이란 무덤 뒤를 반달 모양으로 둘러 싸는 둔덕
3) 분묘기지권 있는 기존의 분묘에 추가로 합장하는 경우에도 미인정(대판 2001. 8.21선고 2001다 28367)
5. 묘지 등의 설치 제한 지역
제17조(묘지 등의 설치 제한) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에는 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지를 설치·조성할 수 없다.
1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호라목에 따른 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역
2. 「수도법」 제7조제1항에 따른 상수원보호구역. 다만, 기존의 사원 경내에 설치하는 봉안시설 또는 대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중·문중의 봉안시설 또는 자연장지인 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 「문화재보호법」 제9조 및 제71조에 따른 문화재보호구역. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 미만의 자연장지로서 문화재청장의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다.
4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역
- 6. 벌칙
제39조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제14조제3항에 따른 허가 또는 변경 허가를 받지 아니하고 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치한 자
2. 제17조를 위반하여 금지구역 안에 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지를 설치·조성한 자
3. 제30조에 따른 장사시설 등의 정비·개선명령이나 사용제한명령을 이행하지 아니한 자
<부칙>
제2조 (적용례) ① 제18조제3항 및 제4항의 개정규정은 이 법 시행 이후 설치하는 봉안묘 또는 봉안탑부터 적용한다.
② 제19조 및 제27조제3항의 개정규정은 법률 제6158호 매장 및묘지등에관한법률개정법률의 시행일인 2001년 1월 13일 이후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다.
제3조 (묘지 등에 관한 경과조치) 법률 제6158호 매장 및묘지등에관한법률개정법률의 시행일인 2001년 1월 13일 당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 따라 설치된 묘지ㆍ화장장 및 납골당은 이 법에 따라 설치된 묘지ㆍ화장시설 및 봉안시설로 본다.
@ 결어
- 국유지상에 분묘기지를 설치한 경우 2001년 1월 12일 까지 설치된 묘지는 분묘기지권을 주장할 수 있으나
- 2001년 1월 13일 이후 설치된 묘지 조성 관계자는 장사에 관한 법률에 의하여 제39조에 의하여 2년이하 지역 또는
1천만원이하 벌금에 처하도록 입법화 되었기에 양지할 사항이다.
- 공원묘지에 쓴 묘도 최장60년이면 다른곳으로 이장해야 합니다. 그러나 불법묘지라도 강력하게 법률로서 대응을 못하는
우리의 관습에 어려움이 있죠 즉 불법인줄 알면서도 고소고발이 없으면 유야무야 넘어가는게 우리의 장사법입니다
- 그러므로 국유지상에 분묘 설치는 금지하여야 한다.
